近年来，新就业形态下劳动权益保障问题备受关注，实践中灵活用工项目确认劳动关系纠纷的案件也层出不穷。最高人民法院、人社部、全国总工会相继发布了《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》《新就业形态劳动者劳动关系确认争议典型案例》等文件，明确表示加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障，坚持“事实优先”的劳动关系认定原则，综合用工事实、劳动管理程度等因素认定企业和劳动者的关系。本文将通过分析两例真实的灵活用工案例，梳理司法机关处理此类案件的裁判思路，据此提出用工过程中的操作建议，以期降低实务中被认定为劳动关系的风险。
2021年2月，李某在网上搜索工作；2021年3月6日，李某与灵活用工平台佣金结算方网签《共享经济平台服务协议》，提供配送服务；2021年6月20日，李某因家中有事向平台请假一天，当日李某休假一天。当日，李某看到微信群“XX骑士战队（43人）”的通知：“今天下午5点30A区B塔楼底下所有人集合参加培训！没有特殊假期！不可迟到。切记，全员必须到！全员必须到！全员必须到！收到回复”。李某看到该通知，于是回复“收到”，并于当天16时许去参加集合培训，李某驾驶摩托车途中与路灯杆相撞，经抢救无效死亡；2021年7月11日，交警作出李某承担本起事故全部责任的责任认定书；2021年9月13日，保险公司向其家属赔偿60万元；2021年7月5日、2021年7月7日，平台安排人员与其家属协商；2022年初，李某家属仲裁不受理后起诉要求确认李某与佣金结算方成立劳动关系。
证据：李某家属提供工作服、微信聊天记录证明劳动关系；佣金结算方提交《共享经济平台服务协议》、提现记录证明双方不存在劳动关系。
裁判结果：
一审、二审均未认定李某与平台成立劳动关系。
案件分析： 1、平台不对骑手每月的接单数量、工作时长、绩效考核等做任何约束规定，只是通过灵活用工平台发送配送订单，由不特定的配送骑手进行抢单接单；
2、李某等网签骑手均无固定的工作时间和工作场所、无考勤制度和绩效要求，且对是否接单、何时接单、接哪些单等均具有自主决定权；
3、其从事配送工作的配送车辆系其自行购买，劳动工具由自己提供，所穿工作服、所用外卖配送箱系从快递公司处自行出资购买，可见其与平台公司或快递公司之间的人事隶属关系较弱；
4、虽然李某依托网络平台从事快递配送业务来获得收入，但并未纳入平台公司或者快递公司的劳动组织体系接受管理，双方之间的经济从属性明显大于组织管理从属性，不足以认定双方之间存在劳动关系。
2022年，陈某注册灵活用工平台，签署《共享经济平台服务协议》；2021年6月3日，赵某添加陈某微信，双方沟通报酬、支付方式，赵某告知陈某需面试并了解规则；2021年7月13日，赵某向陈某发送包含多人一周工作的排班表截图。另外，陈某加入有赵某的某微信群，赵某、刘某、朱某在该群发布排班表，提醒工作要求；2022年11月10日，陈某在接送单过程中发生交通事故，陈某负同等责任；2022年12月6日，朱某向陈某发送收入证明，载明陈某2022年3月1日至2022年10月31日的服务总额，并加盖佣金结算方公章；2023年3月24日，陈某向朱某告知不再上班后，陈某进行仲裁，主张与佣金结算方自2021年6月3日至2023年3月24日成立劳动关系，仲裁委超时未立案，陈某遂起诉至当地法院。
证据：陈某提交劳动争议仲裁委员会超时未予立案证明书、《共享经济平台服务协议》、工作微信群聊(19张截屏)及微信群聊2021年9月 至2022年11月聊天记录录屏(3段)、道路交通事故认定书、事故现场照片(4张)、医院出院证、收入证明。
裁判结果：
一审、二审均认定陈某与佣金结算方成立劳动关系。
案件分析：
1、实际的管理公司，根据收入证明及微信群聊内容，朱某向陈某发送收入证明，结合微信群聊内容，朱某、赵某系代表佣金结算方向对陈某等骑士进行管理具有高度可能性；
2、实际的管理行为，根据《共享经济平台服务协议》及其附件，佣金结算方对陈某制定并修改相应的作业计划和作业要求，佣金结算方对陈某的配送服务具有管理及考核权限。另外，赵某、朱某经常在群内发布排班表、工作提醒、工作要求等内容，亦可证实佣金结算方对陈某等骑士进行了统一的工作安排、管理及考核。故陈某与佣金结算方自面试之日至陈某提出离职之日存在劳动关系。
（1）从人身从属性角度，企业不应安排劳动者面试，提交个人的身份证复印件、学历、社保卡复印件、照片等材料办理入职手续。企业不应要求劳动者遵守企业的规章制度，如，避免要求上下班时间和每月出勤时间、对其日常服务进行奖惩、给予全勤奖、给予绩效奖金、向其提供免费的工服等工作设备、学习企业文化和历史等。给予劳动者较大的自由，由劳动者自行决定是否提供劳动、提供劳动的时间、地点、数量等。避免向劳动者开具具有人身属性的证明材料，如工作证明、收入证明、误工证明、工作证等。
（2）从经济从属性角度，首先，如第（1）点，劳动者若具有较大的自由，那么劳动者也可以为多个公司服务，也就是说劳动者从任一公司获取的报酬都不是其唯一的收入来源。其次，给予劳动者一定定价的权利，如劳动者向企业提供绘画作品，劳动者可以自行与企业协商作品的价格。最后，劳动者不需要企业提供重要的数据资料即可提供劳动，如上所述，劳动者绘画所需要的材料、场地均由劳动者个人自行准备。
（3）从组织从属性角度，降低企业对劳动者提供劳动的控制，具体表现为劳动者提供的劳动不是企业的业务组成部分，劳动过程无需与企业任何部门协作，企业不从其劳动成果直接获益。举例而言，外卖骑手所提供的外卖服务并非企业的经营范围，从接单到送单完成的过程不需要和企业其他部门对接。
购买商业保险，根据最高人民法院2022年12月出台的《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》载明，促进平台企业通过购买商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。
在劳动者发生人身损害的事故后，若劳动者已从保险公司获得赔偿的，可以降低认定劳动关系的风险。
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
7.依法合理认定新就业形态劳动关系。平台企业及其用工合作单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。未订立书面劳动合同，劳动者主张与平台企业或者用工合作单位存在劳动关系的，人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法审慎予以认定。平台企业或者用工合作单位要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，劳动者请求根据实际履行情况认定劳动关系的，人民法院应当在查明事实的基础上依法作出相应认定。
